Muitas vezes o contribuinte se vê prejudicado em seu direito em face de atividades ditas ilegais e abusivas emitidas pelas autoridades públicas, em especial as autoridades tributárias. Muitas vezes tais abusos impedem, inclusive, a manutenção das atividades da empresa, obrigando-as a parar com a sua produção, o que é de flagrante inconstitucionalidade.
Na Constituição Federal Brasileira, de 1988, o instrumento de proteção contra abusos desse quilate, também conhecido por remédio constitucional, é chamado de Mandado de Segurança.
De acordo com o artigo 5º, LXIX, assim diz: que “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.
Assim, a Constituição Federal nos mostra que está a dar proteção a um direito líquido e certo, que não seja o direito de locomoção e a acesso a banco de dados públicos. Desta forma, é imprescindível o entendimento e a definição do objeto do mandado de segurança, para que o contribuinte possa efetivamente buscar a proteção da qual necessita. Mais do que apenas buscar a proteção, é ter a possibilidade inequívoca de ter uma decisão judicial que lhe seja favorável e que faça cessar o abuso que está sofrendo.
Direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado imediatamente através de documentos que comprovam o abuso da autoridade pública e a ofensa de um direito resguardado ao contribuinte. Ou seja, por ser um procedimento mais rápido e mais célere, o interessado, chamado de Impetrante, deve apresentar, desde logo, as provas e os documentos que possui, não sendo admitida a produção de prova. Se necessária a produção de prova para a garantia do direito do contribuinte, o mandado de segurança não será o instrumento adequado. Por produção de provas devemos entender, por exemplo, pela realização de prova pericial, oitava de testemunhas etc.
Veja-se que isso nada tem a ver com a complexidade da matéria, mas sim com a realização de diligências diversas para buscar o direito do contribuinte.
Poderíamos dizer que o direito do contribuinte deve estar já estampado na petição inicial e nos documentos que anexa.
Pode-se discutir a interpretação da norma, a interpretação do direito, mas não a existência do fato. Não se pode colocar em dúvida a ocorrência do fato. Sobre este (fato) não existe qualquer dúvida nem qualquer controvérsia.
É o que o STF disse na Súmula 625: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.”
Importante assinalar que não basta que o ato seja ilegal ou abusivo, mas que tenha potencial de afrontar o direito líquido e certo. Ou seja, nao pode estar suspenso ou ainda pendente recurso administrativo com efeito suspensivo, a teor da Lei n. 12.016/09.
Ainda, o mandado de segurança tem por réu, denominado de Impetrado, necessariamente uma autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, como por exemplo, o sr. Delegado da Receita Federal ou da Receita Estadual. Veja-se que não é possível ajuizar um mandado de segurança no âmbito das relações privadas. Não se pode ajuizar um mandado de segurança contra um vizinho, por exemplo.
Um detalhe que pode ser de extrema importância na decisão do contribuinte para a utilização deste instrumento é o fato de não existir a condenação do vencido em honorários sucumbenciais, o que poderia elevar o comprometimento financeiro do contribuinte em até 20%, do valor em discussão. Isto inclusive pode ser um critério de gestão do profissional do direito para o manuseio deste tipo de ação judicial (desde que, por óbvio, caiba, ao menos potencialmente este instrumento).
Podemos arrolar como possíveis causas de afronta do direito do contribuinte e o manuseio do mandado de segurança os seguintes, conforme Hugo de Brito Machado Segundo:
a. “impugnar um lançamento (por vícios formais ou materiais);
b. afastar óbices indevidamente oferecidos à efetivação de uma compensação (Súmula 213 do STJ);
c. impugnar ato de cancelamento ou suspensão de imunidade ou isenção tributária (por ofensa, por exemplo, ao princípio do devido processo legal);
d. coibir o ato ilegal e abusivo de negar o fornecimento de certidões negativas de débito, ou certidões positivas com efeito de negativa etc.”
Muito utilizado, ainda, o mandado de segurança para garantir alguma providência ou procedimento previsto e necessário ao contribuinte em um processo administrativo. Exemplificadamente, podemos destacar, quando em um procedimento fiscalizatório há a necessidade de realização de uma prova pericial, indevidamente negada pela autoridade tributária. Também, se negado acesso do contribuinte a um documento que lhe seria útil em sua defesa, como também a negativa de devolução dos livros e documentos fiscais do contribuinte quando ultrapassado tempo razoável à disposição do fisco em fiscalização. Em resumo, toda e qualquer situação que possa acarretar um prejuízo ao contribuinte em face de uma atuação ilegal e abusiva da autoridade tributária.
Máxime ainda podemos mencionar o direito do contribuinte em pedir autorização para efetivar uma compensação através de mandado de segurança. Não se discutirá o quantum a ser compensado, mas unicamente eventuais restrições impostas indevidamente pelo poder público na compensação, já que esta (compensação) é um lídimo direito do contribuinte. Assim entendeu o STJ na Súmula 213.
Quanto a este último tópico, vale mencionarmos a Súmula 212 e o artigo 170-A do CTN, que impede a compensação mediante aproveitamento do tributo, antes do trânsito em julgado, naqueles casos, óbvio, em que houve uma contestação judicial.
Cabe também o mandado de segurança nas chamadas “sanções políticas”, onde o único objetivo da autoridade tributária é, por meio adverso e coercitivo, atingir a finalidade de cobrar tributo impondo ao contribuinte sanções que não são correlatas. Sinteticamente podemos arrolar a negativa de certidão negativa, a apreensão de mercadorias, a negativa de impressão ou envio digital de notas fiscais, cancelamento de inscrição de CNPJ, alvarás etc.
Todas essas questões, inclusive, poderão ser resolvidas pela concessão de uma liminar, disponibilizando ao contribuinte, em muitos dos casos, a resolução do seu impasse em até 30 dias.
Por fim, mas de não menos importância, é o prazo do exercício deste instrumento de garantia do contribuinte: 120 dias a contar da notificação do ato impugnado, findo o qual o contribuinte não terá mais o direito de utilização desse remédio constitucional. Restará, apenas, se não observado esse prazo, socorrer-se de uma ação de conhecimento, de rito ordinário e, portanto, mais dispendiosa tanto em termos de tempo quanto de dinheiro.
Conclui-se, ao cabo, que o mandado de segurança é um meio extremamente amigável e versátil na defesa do contribuinte, em inúmeras hipóteses de abuso e de ilegalidade da autoridade pública, revestindo-se, portanto, de caráter bastante rápido, célere e econômico, em comparação com outros meios de defesa existentes.
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Referências bibliográficas:
Constituição Federal do Brasil.
Código Tributário Nacional.
Coelho, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 13ª edição, revista, atualizada e ampliada. Editora Forense. 2014.
Machado, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 35ª edição. Malheiros Editores. 2014.
Paulsen, Leandro. Curso de direito tributário completo. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
Segundo, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. 12ª edição revista, atualizada e reformulada. Editora Atlas.
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